El fallo de responsabilidad fiscal en el caso EPM/Hidroituango, más dudas que certezas

Por Jose Fernando Torres*

@josetorresf en Twitter

El fallo de primera instancia de responsabilidad fiscal proferido por la Contraloría General de la República en el caso EPM/Hidroituango marcará un hito en la historia de los procesos de responsabilidad fiscal no sólo por sus graves implicaciones sino también por sus desaciertos.

Se trata de una decisión que establece que el Estado sufrió un detrimento patrimonial en una cuantía superior a cuatro billones trescientos mil millones, suma que debe ser pagada por todos los afectados en forma solidaria, es decir, respondiendo todos por todo, sin importar cuál haya sido su grado de participación y sin que se hubiese discriminado cuál daño eventualmente causó cada uno. Indica la Contraloría que las conductas imputadas fueron concurrentes y contribuyeron de manera determinante a la causación del daño.

Los afectados son 26 personas, incluidas exgobernadores de Antioquia, gerentes de EPM, vicepresidentes, miembros de junta directiva de Hidroituango, ecretaria de junta directiva de Hidroituango, firmas constructoras y consultoras, a quienes se les endilga haber incurrido en culpa grave. Al proceso fueron vinculadas aseguradoras como terceros civilmente responsables.

La Contraloría afirma que desde el año 2008 se presentaron problemas de planeación, falta de seguimiento por miembros de la Junta Directiva de Hidroituango, ausencia de diseños definitivos, problemas en la licencia ambiental, modificación de trazado de vías, cambios en la altura de la presa y liberación de responsabilidad de EPM, atrasos, entre otros problemas.

La decisión no está aun en firme pues contra ella los afectados han interpuesto recursos, pero ello no fue óbice para que el alcalde de Medellín públicamente exigiera el pago por parte de los implicados, lo que no deja de sorprender en un estado que se supone es de derecho.

De otro lado, el Contralor en reciente columna defendió la forma como su despacho está adelantando el control en el caso, que calificó de técnico y riguroso, con garantía del derecho de defensa y afirmando que los

cuestionamientos a sus decisiones son “fruto de sesgos o absurdos intereses políticos” y que “así lo asumen los experimentados equipos técnicos que hacen las investigaciones y encauzan los procesos”. Lo anterior pese a que ya se han producido fallos de tutela que han resuelto que sí existieron violaciones al derecho de defensa, que es necesario subsanar.

En cualquier caso, saltan a la vista excesos y desaciertos de la Contraloría, que no son de esperar en un fallo de esta naturaleza y que escapan al análisis de esta columna. No obstante, sí conviene señalar la especial repercusión que el fallo tendrá en el seno de las juntas directivas de las entidades estatales al igual que en el mercado asegurador.

El primer efecto del fallo es que será muy difícil en el futuro que personas calificadas acepten cargos como administradores en este tipo de empresas.

La Contraloría asumió que quienes adoptaron las decisiones atinentes al proyecto obraron con una negligencia grave, propia de personas que no manejan los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, es decir, en la que no incurriría ni aun el hombre más descuidado en sus negocios. En criterio de ese despacho los afectados no obraron ni siquiera con la diligencia propia de un buen administrador, es decir, no tuvieron la diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Esta afirmación no deja de sorprender puesto que los afectados son empresas de reconocida trayectoria y personas con formación y educación bajo los más altos estándares, que ha de suponerse obraron con sustento en conceptos técnicos igualmente calificados. Por ende, enrostrar el calificativo de culpa grave sin mayor elucubración constituye, francamente, un desatino. La culpa grave debe ser demostrada y en este caso no puede presumirse. Una mera descripción de las funciones desempeñadas por los afectados o haber intervenido en la gestión no indica “per se” la existencia de culpa grave y legalmente no es posible invertir la carga de la prueba, carga que corresponde a la Contraloría.

Por otra parte, en lo que respecta al sector asegurador las consecuencias son impredecibles. La Contraloría resolvió que se afectaba la póliza de responsabilidad civil de directores y administradores vigente cuando se emitió el auto de apertura de la investigación y no reparó en que dicha póliza excluía de cobertura todos los hechos que fueron reportados por

EPM antes de la iniciación de la vigencia de esa póliza, referidos precisamente a la contingencia de la hidroeléctrica y a sus causas y efectos. La exclusión fue concebida en términos muy amplios, pues como ya se conocía la contingencia, era apenas lógico que todo lo relacionado con ella estuviera excluido, como efectivamente se estipuló.

El desconocer de hecho la exclusión y en la práctica no darle ningún valor a los avisos dados por EPM antes de la vigencia de la póliza desnaturaliza totalmente el sistema denominado "claims made", que se basa en que se cubren las reclamaciones presentadas por primera vez en la vigencia.

El fallo ha generado ya profundas deliberaciones en el sector y la consecuencia bien puede ser la posibilidad de que este tipo de pólizas no se otorguen a entidades estatales, puesto que decisiones como la adoptada van en contravía de un sistema que opera bajo parámetros internacionales y que depende en buena medida de las condiciones que establezcan los reaseguradores del exterior.